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domingo, 19 de febrero de 2017

¿Qué tipo de ciencia es el derecho?



 "El derecho sigue siendo útil en la medida en que no es científico." -Andrés Ollero-
  "Yo creo que un juez debe resolver los conflictos sociales, nuestra única utilidad es la de la pacificación del conflicto, y para funcionar así es necesario tener una visión racional de las cosas." -Manuela Carmena-
  "La ley, para ser aplicada, necesita de la moral." -Maquiavelo-
  "Los derechos han de imponerse." -Jürgen Habermas-


  1. INTRODUCCIÓN.


 La pretensión de este trabajo es buscar los fundamentos del derecho, que en cierta medida resulta ser la búsqueda de las buenas razones que contiene el derecho para dirigir la colectividad y racionalizar sus costumbres. Junto a estos fines sociales, comprobamos que a menudo, está inundado por una voluntad irracional de legisladores, jueces e intérpretes en general.
 Frente a iusnaturalistas y positivistas, el derecho ha de tener sentido, alguna razón, porque es ambiguo: por un lado no es un plenum racional, pero tampoco es un rebuzno, un mero acto surgido de las decisiones irracionales de turno.
 La tarea por ello ha de ser la de descifrar su ambigüedad y la de descubrir la razón que se materializa en cada caso concreto. Ambigüedad positiva contra absurdo irracional y conquista de su sentido racional. Positivismo jurídico o legalidad; positivismo frente a formalismo jurídico.
 El título del trabajo es ¿Qué tipo de ciencia es el derecho?, y se va a desarrollar estudiando la obra de Andrés Ollero confrontándola con la idea del derecho en Habermas.
 Cualquier cuestión del tipo: ¿cuál es la validez del derecho?, supone un reto y un aprendizaje en modo alguno estéril, porque se trata de dar respuesta a cuestiones como: ¿el derecho es una ideología de domesticación social al servicio del que más ofrezca?, ¿puede justificarse cualquier cosa con la creación o aplicación de leyes? Por otra parte, se trata igualmente de ahondar en la polémica que mantienen el positivismo jurídico y el iusnaturalismo al exponer aquél las dificultades que el derecho tiene para ser derecho y para ser natural, y todo ello motivado porque según Norberto Bobbio el derecho natural es un derecho desarmado. Además se impone la falta de acuerdo unánime sobre el concepto de lo que debe ser natural (salvo su inmutabilidad y universalidad). En este contexto, el historicismo sostiene que el hombre no tiene naturaleza sino historia, por tanto, los derechos son históricos, cambiantes y se adquieren y se pierden con el tiempo.
 En definitiva, y al hilo de los objetivos de análisis de la metodología de las ciencias sociales, ¿se debe corresponder el derecho con los patrones utilizados en las ciencias?, o como he titulado este proyecto ¿qué tipo de ciencia es el derecho?


  2. EL PROBLEMA CIENTÍFICO DEL DERECHO.


  Al referirnos al Derecho tomamos conciencia de que surgen tres problemas: ciencia, ciencia jurídica y derecho natural. Porque el derecho arrastra una tarea cognoscitiva y a la vez es necesario para racionalizar la convivencia. Si el derecho fuera una ciencia dura, la convivencia eliminaría todo rastro de arbitrariedad. Defiendo la idea de fondo de que no solo no hay sabiduría posible al margen de los valores y, sobre todo, de las creencias de las tradiciones en la que insertamos nuestras vidas, sino que incluso las llamadas "ciencias duras" [1] son el resultado, de un pacto entre caballeros.
 De cualquier forma, aún concediendo a la ciencia la posibilidad de un acceso objetivo -y no subjetivo- a la verdad, tenemos otro problema: determinar si la experiencia jurídica encierra una tarea científica. De esta forma, si el derecho no fuere científico, podríamos buscar una estrategia adecuada para racionalizar su uso. Hay que convenir pues que para racionalizar nuestra cultura como medio de adaptación biológica del ser humano, hay que dotar al derecho de una razón.
  Ahora bien, se abre otra cuestión: ¿hay que diseñar una ciencia a la medida del derecho, o debemos construir un derecho a la medida de la ciencia? Kirchmann culpabilizó a la naturaleza mutable de su objeto el no poder alcanzar los niveles de cientificidad de las otras ciencias. Heidegger nos enseñó que la ciencia no piensa y deja sometida la verdad al método, por ello se recurre a él en un afán infructuoso de asegurar el conocimiento libre de subjetividad alguna en una tarea weberiana de argumentar con la razón práctica para conseguir una ciencia al margen de un marco de valores.
 Kelsen se preguntará cómo es posible una interpretación en Derecho que no eche mano de autoridades metajurídicas (como Dios o la naturaleza), de los hechos creando un sistema de normas válidas objetivas. O de alguna manera, crear una razón geométrica del caos empírico de los fenómenos jurídicos.
 El positivismo jurídico reconoce al derecho que se da en la realidad, y se enfrenta al derecho deseable. La opción positivista se cierra en rotundidad a la metafísica, y una vez que se nos abre al derecho que es, comienza su problema, pues de acuerdo a la exigencia metodológica tenemos que determinar qué es la positividad. Y de ahí derivar hacia un estatuto del ser que eleva a norma al hecho entendido como conducta humana, fenómeno social, realidad fáctica, etc. Ahora bien, el derecho positivo tiene que plasmarse en normas, y las normas no son conductas, son contrafácticas; son un deber. “El derecho positivo es norma; como paradójica consecuencia, el ser del único derecho que es consiste en un deber”,[2]  preguntarse pues por la positividad del derecho, es preguntarse por la realidad jurídica, de ahí que tras la crítica de Kelsen la cuestión resulte incómoda de abordar. “Comienza una lucha titánica con una espada en cada mano. La de la derecha ha de mantener a raya los devotos de todos los deber ser jurídicos, o iusnaturalistas: la teoría jurídica ha de ser positivista, y ocuparse sólo del derecho positivo, del que es y no de bellos deseos jurídicos. La de la izquierda rechaza a los que ignoran la única explicación científica de la positividad: decir que el derecho es un hecho, equivaldría a decir que un deber consiste en un ser, y eso con que lo digan los iusnaturalistas ya es suficiente. La teoría jurídica ha de ser normativa, porque el derecho es deber: norma. Tan claro lo tenía Kelsen que su teoría comienza llamándose teoría normativa del derecho.” [3]
 De manera que se impone separar ser y deber ser porque el dualismo permanente en derecho consiste en enfrentar la realidad con el valor; la razón con la voluntad; el derecho con la ética y el positivismo con el iusnaturlismo. Las posiciones se perfilan defendiendo al derecho desde el problema o desde el sistema; desde la precomprensión o desde el ordenamiento jurídico, y sin olvidar que siempre se impone racionalizar la sociedad. 
  El mito de Protágoras contaba una historia en la que se venía a probar que no hay ciudad posible sin ciudadanos dotados de virtud política. Podía sobrevivir la ciudad con que en ella, solo algunos conocieran la medicina o la música, porque esos pocos bastaban para atender la salud o entretener el ocio de la comunidad entera. Pero como no todos poseyeran el sentido del respeto y la justicia, sus habitantes se destrozarían entre sí y la ciudad estaría perdida. Condición tan imprescindible para la vida en común no nos la entrega graciosamente la naturaleza, sino que la conquistamos solo por la educación y el ejercicio. Por eso, a quien le falte, se le reprochará como un defecto culpable que ha de ser tratado como una enfermedad.
  La ciencia no puede incluir juicios de valor [4], si queremos hacer ciencia normativa con el derecho, no podemos prescribir conductas pre-determinadas; tan solo debemos normativizar. Lo que hace la ciencia jurídica es atribuir a actos de la conducta humana, una norma, es decir, al hecho humano, cargado de subjetividad, se le intenta vaciar su facticidad para crear una norma mínimamente objetiva. Ello supone un titanismo entre la razón y la vida; un anhelo de soldar ambas en la medida en que la norma implica un acto de voluntad, pero la ciencia no quiere la norma, lo que pretende es describirla utilizando una estrategia, un método, con el añadido según Kelsen de que “el enunciado jurídico no es un imperativo; es una proposición, una declaración sobre un objeto dado al conocimiento”.
  La norma no es sensu stricto ni ciencia ni hecho pues se positiva por la voluntad de un acto, de ahí que la norma camine sin rumbo fijo entre la senda de la razón y la de la vida, parafraseando a Goethe podríamos preguntarle a la norma ¿aspiras a la razón absoluta? Persigue los actos en todas las direcciones. Las normas tienen una existencia ideal pero permanece atrapada en la positividad del acto, y ahí reside su sustrato empírico, lo que posibilita levantar acta notarial sin realizar juicios de valor científicos. Ello se refleja en el concepto mismo de hombre pues no se erige en el destinatario de la norma, sino que es su conducta la sometida a responsabilidad jurídica; son pues las conductas humanas las que establecen normas jurídicas entre individuos. Habermas partirá “de los derechos que los ciudadanos han de reconocerse mutuamente si quieren regular legítimamente su convivencia con los medios del derecho positivo. Esta formulación muestra ya que el sistema de los derechos en conjunto está transido por esa tensión interna entre facticidad y validez que caracteriza al ambivalente modo de validez que es la validez jurídica”. [5] Para Habermas, la forma jurídica de las normas, reflejan una violenta abstracción del mundo de la vida, y por ello si solo son legitimas aquellas normas de acción aceptadas por todos los posibles afectados, la única fuente de normatividad es el principio de discurso.
 La norma jurídica se considera como un imperativo acto de voluntad, establecido por una instancia legítima; pero también expresa un sentido racional de las relaciones sociales. La estrategia kelseniana invierte el proceso, y de esta forma para Kelsen, la norma no existe porque es válida, sino que es válida porque existe, lo que se traduce en una distinción entre valor y validez, pues la validez de la norma consiste en su misma existencia y es independiente de toda conexión con ideales de justicia. Pero pese a que la norma es válida por su simple existir, no existe aislada, pues tiene que integrarse en un sistema, en un ordenamiento. “La norma existe –un determinado acto de voluntad cobra sentido normativo- cuando surge apoyándose en la autorización que otra norma confería para que surgiera: para que el nuevo acto de voluntad gozara también de sentido jurídico. Se da, pues entre las normas no una conexión axiológica, ni meramente lógica, sino real: el sistema de normas resultante es algo tan real como el Estado, que expresa la unidad del ordenamiento jurídico con el que se identifica”. [6]
  Así pues, cada norma señala cómo debe hacerse la posterior, pero nunca qué es lo que debe expresar o cuál deba ser su contenido y ello se debe al hecho de que la norma jurídica se valida en el ámbito contrafáctico del caso concreto, por lo que la cadena deductiva piramidal termina difuminando la razón y realzando la vida. No obstante, podremos validar una norma derivada de la precedente, pero la norma fundamentadora de todas las demás necesita fundar su validez, si es el inicio de la validez, no debe estar contaminada por la positividad. La norma básica ha de ser contrafáctica, iusnaturalista o ser un a priori metodológico fundamentador del derecho real, del positivo. Según Kelsen, la norma básica no debe ser puesta, sino presupuesta, con ella huye de posturas naturalistas porque “el único medio de saciar nuestras aspiraciones a la justicia y la equidad es la convicción resignada de que no hay otra justicia que la que se encuentra en el derecho positivo de los Estados.” [7]
 Se impone de cualquier forma una conformidad, un pacto entre el derecho positivo y real con la norma básica. El derecho positivo, el que se administra, necesita de la norma para derivar su validez toda vez que su fin es la implementación por la coacción. Y es que su eficacia radica en que los actos, es decir el elemento fáctico de la conducta humana se ajuste al orden que el sistema piramidal de normas establezca. Quizá queda mejor definido en el artículo 1º de nuestro Código Civil:
 “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
  Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”.
Por tanto, la validez del derecho estará anudada a su eficacia y ello nos lleva a positivizar la norma, encontrándonos con el hecho de que la norma válida por antonomasia sería aquella que una vez creada no se aplique nunca, pues permanecería inmune a la contaminación empírica. Este sería el estatuto de pureza, el de la norma nunca aplicada, pues no se daría el salto del a priori de la razón contrafáctica al a posteriori fáctico del hecho concreto. Aquí encontraríamos el factum de la razón práctica que justificaría un normativismo capacitado para racionalizar la vida social.
  Esta primacía de la razón sobre la vida social a la hora de plantear el punto de apoyo de la norma, necesita respuesta de qué, quién y cómo se manda, se ordena, se dispone; adentrándonos en un voluntarismo (contrario a la razón) como sustrato normativo. Se desvincula así a la validez del derecho de su contenido material, pero el tener que desfilar con el paso cambiado sitúa a la justicia en terrenos irracionales. “Kelsen sitúa, sin más, a la justicia en el terreno de lo irracional e ideológico; considera, por ello, a la validez jurídica como radicalmente incompatible con todo derecho natural. Hobbes –al moverse en otro momento histórico- habrá, para hacer lo mismo, de hacerlo de modo aparentemente distinto. Nos dirá que es la ley –el mandato imperativo del soberano- la que crea la justicia; lo cual no dejará de ser una manera particularmente eficaz de negar lo que hasta entonces se había entendido por justicia. Fundamentará, a la vez, la validez jurídica en unas leyes naturales fruto de un iusnaturalismo desguazado: pura cáscara decorativa. Hobbes reinventa una justicia en clave voluntarista, en una época en la que todo derecho que pretenda ser obedecido no puede permitirse parecer injusto; al identificarla con el derecho positivo, contribuirá a legitimarlo. Kelsen –en plena crítica de la ideología- plantea la justicia como radicalmente metajurídica, reduciéndola a arbitraria opción política. Ambos acaban afirmando lo mismo: un derecho positivo entendido de modo voluntarista, y negando lo mismo; cualquier apelación a valores extrajurídicos, que para Hobbes disfrazan la envidia y para Kelsen cubren ideológicamente los propios intereses”. [8]
 Se busca así un conflicto con el legalismo ético, un conflicto con ese deseo de plegarse a la letra impresa de la ley con el punto de mira en el espíritu de la ley. “No hay otra cosa tan peligrosa como aquel axioma común que propone por necesario consultar el espíritu de la ley. Es un dique roto al torrente de las opiniones. (...) El espíritu de la ley sería pues, la resuelta de la buena o mala lógica de un juez”. [9]
  De forma que la conciliación resulta difícil en la medida en que las concepciones iusnaturalistas de la justicia, están vacías de contenido positivo, y en el llenado de su vasija, tropezamos con que esa realidad objetiva y positiva, es un dique roto al torrente de las opiniones. Además la ley ha de ser obedecida porque es válida y no por ninguna otra consideración metajurídica. [10] Se puede admitir como lo hizo Hobbes, la existencia de una ética subjetiva distinta de la objetividad jurídica donde la ley injusta cayera en el pozo de la iniquidad, pero tanto ley injusta como iniquidad se dan en el positivismo jurídico, porque como se ha señalado, la justicia ideal está en afelio con el hecho concreto y la contaminación es su esencia misma. “Una ley natural, lex naturalis, es un precepto o regla general, descubierto mediante la razón, por el cual a un hombre se le prohíbe hacer aquello que sea destructivo para su vida, o elimine los medios de conservarla. Pues aunque los que hablan sobre este asunto suelen confundir ius y lex, derecho y ley, deberían distinguirse. Porque el derecho consiste en la libertad de hacer o de no hacer, mientras que la ley determina y obliga a una de las dos cosas. De modo que la ley y el derecho difieren entre sí en la misma medida en que difieren la obligación y la libertad, las cuales no pueden coexistir con respecto a una misma cosa.” [11] Para Hobbes por tanto, la justicia es el resultado de la norma jurídica, descubierta por el uso de la razón práctica. Kelsen concebirá las normas como válidas por definición: “La norma básica de la teoría pura del derecho es la razón de validez de un derecho tanto democrático como autocrático, de un derecho capitalista como socialista, de cualquier derecho positivo, ya sea que se lo considere justo o injusto”. [12] Para Kant “solo a la voluntad se refieren las leyes prácticas, sin tener en cuenta lo que es efectuado por la causalidad (como perteneciente al mundo de los sentidos) para obtener puras esas leyes prácticas”. [13]
 La razón práctica y el voluntarismo acompañan a la norma en la misma medida que el zumbido al moscardón. Lo que confiere sentido a la praxis jurídica es su capacidad de dar soluciones, por eso tiene que someterse el derecho a una falsación / verificación de la justeza del acto empírico juzgado.
 “Cuando los científicos están en desacuerdo respecto a si los problemas fundamentales de su campo han sido o no resueltos, la búsqueda de reglas adquiere una función que ordinariamente no tiene. Sin embargo, mientras continúan siendo seguros los paradigmas, pueden funcionar sin acuerdo sobre la racionalización o sin ninguna tentativa en absoluto de racionalización”. [14]
  Kant ya había abierto la brecha para el positivismo jurídico. Había definido al derecho de un modo puramente negativo: “el conjunto de condiciones bajo las cuales se puede armonizar el arbitrio de uno con el arbitrio de otro según una ley general de libertad”. Ello vendría a interpretarse que lo que es solo ley no lo tengo que hacer porque no es deber; lo que es solo deber no lo tengo que hacer porque no es ley. “La filosofía está colocada en una posición bastante precaria, pues ha de mantenerse firme sin perder de nada que esté en el cielo ni apoyarse en nada que esté sobre la tierra. Aquí ha de mostrar su integridad como guardadora de sus leyes, no como heraldo de las que insinúe algún sentido impreso o quién sabe qué naturaleza providente, las cuales, aunque son mejores que no tener nada, no pueden nunca proporcionar principios, porque éstos son dictados por la razón y han de tener su origen completamente a priori, y con ello, su autoridad imperativa. En suma: no esperar nada de la inclinación humana sino de la suprema autoridad de la ley y del respeto a la misma, o, en otro caso, condenar al hombre a auto despreciarse y execrarse en su interior” [15].
  De manera que el propio Kant crea un complejo de inferioridad científica al jurista.
 Se abandona la posibilidad de pretendida neutralidad científica, y en el terreno del derecho, caemos en el abismo de la decisión positiva en unas coordenadas de norma e interpretación del hecho. Cuando positivizamos, nos alejamos del mito, nos alejamos de una metafísica perseguidora de una justicia ideal, por lo que volvemos a encerrarnos en el círculo de la necesidad del iusnaturalismo. Diríase que el jurista varón no apetece de la hembra metafísica, pero necesitamos de su unión para alumbrar ciencia. “Al quedar de relieve que no es la ciencia –con su cortejo de verdades- la que justifica la técnica, sino que es la técnica –con su cortejo de necesidades (técnicamente probadas y técnicamente satisfechas)- la que mitifica la ciencia, se desenmascara también el por qué del ansia acuciante de avales científicos que experimenta el mundo jurídico. Es la misma mentalidad técnica, sustraída a toda crítica, la que intenta asegurar científicamente el manejo del derecho, para –una vez vea así reconocido cierto rigor- animar a admitir, resignadamente, que la seguridad es el único valor al que el derecho puede aspirar con sentido”. [16]
 Y es que cuando truena, los hombres tienen necesidad de una seguridad jurídica, positivizada: “Sabido es que a aquellos dos grandes personajes, Octavio y Catón, en las guerras civiles, a uno Sila y al otro César, les reprocharon el haber dejado padecer a su patria toda suerte de calamidades antes que socorrerla a expensas de las leyes y antes que cambiar nada”. [17]
  Seguimos pues anclados en la dictadura del positivismo. Cuanta más ciencia pretendemos crear, más se desmorona el entramado, pues una ciencia jurídica que por exigencias del guión necesita positivizarse en cada acto, se aleja de la seguridad que inspiran las leyes. Kelsen se planteó cuáles serían las condiciones que posibilitarían un conocimiento científico de la realidad jurídica y se encontró ante el dilema de optar por el objeto científico o por el del derecho que se da; y tuvo que recurrir a sacar el conejo de la chistera: “Al recurrir a la noción de norma básica, la teoría pura no desea introducir un método nuevo en la ciencia del derecho, pues se limita a poner de relieve una operación que todo jurista realiza, a menudo inconscientemente.”[18]
 Se necesita otro marco para adecuarlo al derecho, porque su materialización continúa siendo el hecho concreto de la acción humana, pero “ aún así, a pesar de la falta de adecuación descriptiva respecto a las acciones humanas, puede seguir siendo interesante analizar las exigencias normativas de esa noción restringida de racionalidad para señalar sus propios límites internos y para destacar los aspectos que cabe mantener cuando intentemos sustituirla por otra noción emparentada, como pueda ser la de actuación inteligente”. [19]
 De manera que la validez en derecho, no puede apoyarse en una verdad objetiva, porque termina plegándose al voluntarismo [20] y de ahí que al no poder derivarse el acto jurídico como expresión del derecho que se da, caemos en el territorio de la opinión. Las normas jurídicas por tanto, son gnoseológicamente nulas, pero irradian su acción a todo objeto susceptible de formar parte de la conducta humana antijurídica. La pirámide normativa predetermina a la inferior en un primado de lo fáctico, en la medida, en que atañe a una jerarquía y no a su presunta validez. “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. [21]
 Validez y control están anudados en derecho, de ahí que la verificación normativa se realice en el campo de la posibilidad de sometimiento a control y no en el de la falsación popperiana. Los actos humanos antijurídicos, se verifican con otro acto jurídico positivizado en forma de aplicación de la ley en manos de la autoridad competente, teniendo enmarcado igualmente el concepto de autoridad competente por otra norma. Por lo que vamos descubriendo, lo importante en el acto jurídico es quién controla y no qué es lo que verificamos con arreglo a un método científico. En palabras de Kelsen “una norma no es ni verdadera ni falsa, sino válida o inválida”; una norma tiene como objeto “asegurar el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”. [22] La piedra angular será por tanto el control, la posibilidad de controlar el elemento irracional y subjetivo del derecho que se da. “Hoy, sin embargo, tanto el Código Penal, como las leyes especiales se hayan jerárquicamente subordinados a la Constitución y obligados a someterse a ella, no solo por esa jerarquía, sino también por la existencia de un control jurisdiccional de la constitucionalidad”. [23]
  Pero por otra parte, los ciudadanos nos sentimos vinculados con las normas cuando reconocemos que están en perihelio con la ética, porque de alguna forma, el éxito de la norma radica en su unión con ella. Para Dworkin “la integración ética proporciona la motivación para la racionalidad colectiva, y no al revés”. [24] Es decir que la justicia como ideal es una exigencia normativa. De nuevo lucha: por una parte el control, que vence al criterio científico de verdad, pues el derecho está en constante positivación; por otra parte, necesidad de éxito normativo, que se consigue con una adecuada justicia. Seguimos con el juego del positivismo / derecho natural.
  Otra paradoja surge del ámbito de aplicación positiva, pues queda enmarcado el juicio, es decir, el acto de enjuiciar, en el contexto de la acción humana antijurídica, la cual queda sin pretenderlo, constituida como el fundamento de su validez objetiva. Es decir, el mayor alejamiento del ideal de justicia es el referente de su validez científica.
  Ello trae como consecuencia que la norma termina siendo retroactiva [25] puesto que su verificación empírica se da con posterioridad al acto humano jurídicamente imputable. La aplicación jurídica termina por invertir la pirámide para convertirse en un embudo; partimos del primado de lo fáctico, buscando la con-validación de lo contrafáctico, en una tarea encomendada a Sísifo. Cuando la enorme roca de la búsqueda de la validación científica está a punto de llegar al Hades, se escapa de sus manos y cae rodando por la pendiente de la permanente positivación.
  Igual que Sísifo, la dinámica jurídica es ascendiente y en eterno retorno al valle, es decir condenada al fracaso de alcanzar la justicia ideal. A Sísifo los dioses lo condenaron a no agotar su tarea; pero las normas jurídicas quedan atrapadas por Zeus cuando agotan su controlabilidad y se adquiere el estatuto de cosa juzgada. La cosa juzgada está anudada a un acto jurídico, a un hecho; nuevos actos, una nueva positividad, traerán de nuevo un nuevo proceso de control, por lo que la cosa juzgada no adquiere el valor de ley científica, tan sólo la consecuencia de que ese acto ha finalizado su viaje por la senda de los controles jurídicos.
  Las exigencias del derecho positivo se resuelven en el ámbito de la pura facticidad y encuentran su máximo exponente en el concepto de hecho probado. Nada más lejos de la razón enfrentada al imperio de lo que se da en la vida. El hecho probado es la constatación empírica, es decir su verificación experimental, de que una conducta no se ajusta a la norma. No se establecen exigencias de derivación lógica de la ley, se comprueba empíricamente el acto que se da y se aplica la ley con arreglo a su verificación previa. Pero este proceso inductivo no termina formulando leyes; el derecho tiene el componente de imprevisible adosado. Se pre-ve la posible conducta humana, se juega con la experiencia acumulada y se apuesta por unas normas, donde su máxima validez sería su no aplicación.
  El derecho positivo no tiene pues otro fundamento de validez y ordenación que su propia teoría, entendida como pura en la medida en que ha de sostenerse a sí misma y no depender de otros valores situados extramuros. No obstante, todo positivismo que rechace al iusnaturalismo debe apoyarse en la ética para dar contenido a las normas.
  Se consagra pues el reinado de la fuerza normativa de lo fáctico. Y aquí comienza otra andadura, otro camino hecho al andar de la mano de la fuerza. No es que el derecho sea la expresión de la fuerza, pero sin ella no tendría consistencia, pues quedaría desvirtuado en el instante mismo en que no se pudiere aplicar. Un derecho inaplicable por ausencia de la fuerza, es un mero derecho teórico, y el derecho positivo tiene que darse, tiene que aplicarse; su primado no es lógico-ontológico, es fáctico. Pero aún así siempre tiene que darse la norma, y esa norma mínima es la que designa en manos de quién está el poder de crear las normas. De nuevo la necesidad de una metafísica para el derecho positivo.
  Y frente al poder creador de normas, el poder controlar. Frente al voluntarismo arbitrario, moderación y razón. Nuevos aires se necesitan en los valores de la investigación científica del derecho, ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J.F. nos insinúa que “el cambio que está siendo más radical es el que viene mostrando la importancia de analizar explícitamente el modelo humano que está detrás de nuestras construcciones científicas y, sobre todo, de nuestros modelos de desarrollo y génesis del conocimiento científico”.
  Ahora bien,  no es posible una teoría jurídica neutral, el sueño weberiano de la asepsia valorativa despierta frente a su pesadilla convertida en voluntarismo jurídico. Pero el voluntarismo irracional, necesita educarse en la gran escuela de la razón. “Para Hobbes la ciencia es el punto final, por lo que se convierte en legitimadora de la voluntad; Kelsen no llega científicamente más allá, pero experimenta la necesidad de atemperar las consecuencias políticas del voluntarismo”. [26] De esta forma si la verdad no parece posible, y nos queda la imposición, lo mejor es que esta imposición se discuta, por lo que es preferible el juego democrático.
  La tensión entre voluntad y razón, entre la verdad y la vida, se agudiza y nos lleva a un círculo vicioso “el derecho eficaz solo es válido si presuponemos una norma básica, y ésta solo la podemos presuponer si hay derecho eficaz. Un derecho eficaz inválido no tiene sentido, como tampoco un derecho válido, pero ineficaz. La norma es válida antes de que llegue a ser aplicada por vez primera (antes de que pueda ser eficaz), pero solo lo es si es eficaz (lo que confiere a su aplicación un efecto constitutivo y retroactivo). Y así sucesivamente, hasta que a alguien se le ocurra preguntar qué es, por fin el derecho.” [27]
  Empezamos a percibir que la identificación de ciencia jurídica y racionalidad es arbitraria. La unión de ciencia y racionalidad, anatematiza a la irracionalidad. Pero el derecho que se da necesita adherirse a la irracionalidad como exponente de la regulación de la vida social. Necesitamos un zoom científico para ajustar una visión de gran angular y no de teleobjetivo; el positivismo jurídico exige ampliar el concepto de ciencia, ya no podemos entenderlo en exclusiva como sometido a la astucia de la justicia iusnaturalista, debemos concebirlo como diría Luchmann como “un mecanismo de reducción de complejidad”. Y es que “la revisión del ideal absolutista de la ciencia, así como la crítica de una supuesta sociedad tecnificada hasta sus últimos extremos, no proceden únicamente de teorías externas a las ciencias, sino de teorías, y esto es acaso lo más decisivo, surgidas en el mismo seno científico”. [28]
  No es posible sabiduría alguna al margen de un marco de valores, no se puede liberar como afirmaría Habermas, de intereses a la conducta para vincularla a las ideas, ni es viable una asepsia de la contaminación producida por las tradiciones y las emociones.
  “Las ciencias hubieron de perder, en efecto, la específica significación vital, que Husserl quiso volver a instaurar mediante la renovación de la teoría pura. Por mi parte, creo poder reconstruir su crítica en tres pasos. Por de pronto se dirige contra el objetivismo de las ciencias. (...) Luego quiso mostrar Husserl que esta subjetividad realizadora desaparece bajo la cobertura de una autocomprensión objetivista, porque las ciencias no se han liberado radicalmente del peso de los intereses del mundo primario de la vida. (...) Finalmente, Husserl equipara la autorreflexión trascendental, a la que da el nombre de una descripción fenomenológica, con la teoría pura, con la teoría en sentido tradicional. El filósofo agradece a la actitud teórica un giro o cambio de actitud que lo libera de la red de intereses de la vida. En este respecto la teoría es impráctica. Pero esto no la desliga de la vida práctica. (...) La teoría no quedaba instalada en la cultura por haber emancipado al conocimiento respecto del interés, sino inversamente, por tener que agradecer al encubrimiento de su propio interés una fuerza pseudonormativa.
 (...) En el ejercicio de las ciencias empírico-analíticas interviene un interés técnico del conocimiento; en el ejercicio de las ciencias histórico-hermenéuticas interviene un interés práctico del conocimiento, y en el ejercicio de las ciencias orientadas hacia la crítica interviene aquel interés emancipatorio del conocimiento”. [29]
  En el positivismo jurídico interviene un interés práctico del conocimiento, en su pretendida huida del combate con la metafísica, encontramos la intención cientifista de permanecer en el marco de la ciencia experimental, pero se impone dotarlo de razón para hacerlo merecedor de su obediencia.
  Y de nuevo debemos instalar el gran angular en nuestra cámara fotográfica; un nuevo método debe garantizar por una parte la certeza de sus enunciados teóricos [30] y por otra parte debe analizar los actos que se dan en la vida real y en la aplicación de las leyes. El positivismo renuncia a la vieja aspiración de enlazar con verdades eternas, pero cuando tiene que aplicar la ley con la certeza necesaria que ha de darse en sus enunciados, se da cuenta, de que necesita ser una ciencia menos exigente. Y de esta forma, abandona (scil. el positivismo jurídico) como dice Ollero, “el viejo sueño racionalista de que la verdad legalizada se traduzca científicamente en verdad judicial “.
  El riesgo permanece. Si se apela a una ciencia menos rigurosa, no superamos la barbarie arbitraria. Los problemas persisten. Se tiene que construir un derecho capaz de superar la brecha abierta con la racionalidad. El positivismo legalista nos presenta a un derecho plegado al texto legal y destinado a ser conocido por la colectividad, sin pretensión de crítica, ideología o especulación alguna. [31] La vinculación entre la verdad de sus normas y el método científico aplicado, se consuma con independencia de cualquier consideración. Su aplicación efectiva no se fija atendiendo a una contemplación eterna de la idea de la justicia, se fija atendiendo al sentido de la propia norma. [32] Ni siquiera el propio concepto de justicia queda a salvo: “La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales solo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”.[33] El derecho que se da exige pues más interpretación que método. “La ordenación de la vida a lo largo y a lo ancho a través de las reglas del derecho y de la costumbre es algo incompleto y necesitado siempre de una complementación productiva. Hace falta capacidad de juicio para valorar correctamente los casos concretos. Esta función de la capacidad de juicio nos es particularmente conocida por la jurisprudencia, donde el rendimiento complementador del derecho que conviene a la hermenéutica consiste justamente en operar la concreción del derecho.
  En tales casos se trata siempre de algo más que de la aplicación correcta y de principios generales. Nuestro conocimiento del derecho y la costumbre se ve siempre complementado e incluso determinado productivamente desde los casos individuales. El juez no solo aplica el derecho concreto sino que con su sentencia contribuye por sí mismo al desarrollo del derecho (jurisprudencia)”. [34] Ese desarrollo del derecho se ve positivizado incesantemente en su tarea interpretativa, de manera que surge una nueva confrontación entre verdad y método y se impone ahondar en la actividad jurídica para descubrir qué es lo que conoce. Y lo que conoce es el caso concreto, el caso que se da, la conducta anti-jurídica, aunando por una parte el conocimiento de la ley impresa (legalismo) y su aplicación en un mismo proceso unitario. El legalismo aglutina pues la voluntad, el formalismo de la letra impresa y la interpretación (con pretendida derivación de normas de rango inferior hacia normas superiores) de la ley. Seguimos necesitando un derecho racional iusnaturalista para racionalizar las relaciones sociales. De esta forma se impone contrarrestar a la voluntad con la razón; al formalismo impreso con un meta-lenguaje y al acto que se da con una valoración ética. El juez intenta dar respuesta a los problemas sociales, pero su respuesta está sujeta a su horizonte normativo; no puede actuar sino conforme a la norma (otra vez la norma) y su decisión estará contaminada por el elemento irracional. No puede haber convicción ética tiene que darse convicción normativa; la acción humana objeto de estudio empírico jurídico se rige por un principio que se podría definir como “toda actuación jurídico-positiva, tiene que estar pre-vista en la norma y su adecuación se hace éticamente deseable”.
 Comparto la inquietud de Álvarez quien afirma que “buena parte de las discusiones sobre naturalismo o antinaturalismo en ciencias sociales están teñidas de una discrepancia básica respecto a la misma naturaleza de la acción individual y a la correspondiente posibilidad de encontrar mecanismos que la expliquen”. [35]
  Esa acción individual en manos de los ejecutadores de la norma, encuentran su correlato explicativo en la letra impresa de la norma. “No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración”. [36] Este principio de legalidad nos deja clara la postura del positivismo: el espíritu es la ley, no se mencionan instancias naturales o metajurídicas; la norma regula la conducta antijurídica y la ley se positiviza en la medida en que crea normas cuando detecta hechos que se dan, es decir, la norma no es creadora de la conducta, es la conducta la que obliga a crear la norma.
 Como se aprecia, el derecho que se da, es experimental, sus hechos observables son los actos humanos, y de su observación se elabora la ley. Pero esta ley, se positiviza de nuevo en la medida en que se tiene que aplicar en los casos concretos. Ahora bien, el ser humano desborda cualquier capacidad tematizadora y rebasa igualmente la capacidad del lenguaje, por lo que la positivización requiere de una hermenéutica iusnaturalista. Para Ollero “el eterno problema es cómo perfilar esta ontología; como contestar a la pregunta ¿qué es el ser? y a su correlato jurídico ¿cuál es el derecho natural? ante un problema concreto”. [37] La cuestión suprema sigue sin resolverla el positivismo jurídico pues termina reduciendo a ente legal el ser del derecho. La amenaza es maquillar para ocultar las imperfecciones de la arbitrariedad que necesariamente se da. Nuevas cuestiones se abren, ¿cómo podemos superar la arbitrariedad si admitimos que el derecho natural está sumido en la ambigüedad? Creo que una salida posible pasa por instalarnos en la fe en la razón [38] y dar una respuesta similar a la que dio Tertuliano cuando afirmó lo creo porque es absurdo; lo creo porque es pensable o lo que de otra forma expresó Hegel, la verdad de las cosas finitas es su final. El jurista necesita sentirse seguro cuando aplica la norma, y enlazar con la eterna idea absoluta y anhelada de la justicia [39] pues no hay que olvidar que el derecho tiene realidad propia, por lo que no puede solo consistir en administrar justicia aplicando el poder que se le confiere. Por mucho que el legalismo se pliegue a la norma, tendremos que seguir admitiendo un metaderecho o lo que es los mismo, tendremos que seguir igualmente admitiendo que la idea del derecho como tal es una realidad, pues como nos enseñó Hegel, todo lo racional es real. “El libre ser neutro de los individuos entre sí y el derecho natural son los encargados de decir qué derechos y deberes tienen entre sí los individuos en esta relación, cuál es la necesidad de su conducta, de sus consciencias de sí autónomas según el concepto. Pero la única relación entre ellos es precisamente la de superar esa relación exeundum e statu naturae.” [40]
  El derecho natural subsiste porque no renuncia a buscar su realidad, y porque el irracionalismo de la aplicación legal de la norma necesita superar su arbitrariedad y buscar su conexión iusnaturalista. La clave pues para mantener vivo el derecho natural, es la confianza en el ser, en la verdad, en la justicia, en el sentido de la vida humana, en la búsqueda de la utopía. En palabras de Adorno, “la utopía sería: ser de otra manera sin miedo”, nuestra utopía iusnaturalista y permanentemente insatisfecha, sería aplicar la norma sin miedo, es decir, aplicar la norma con la seguridad de que se ajusta a la idea de justicia. Aplicar la norma con la seguridad de que actuamos con plena confianza en el ser y no en el mero deber ser. Ello implica un perfeccionamiento técnico en la elaboración de la ley, porque es en su elaboración donde se minimiza el efecto de la interpretación que se dará al aplicar la norma al hecho antijurídico. El perfeccionamiento técnico crea una previsión científica que nos da confianza en la racionalización de la conducta social. Parafraseando a Jesús Mosterín, la imagen científica del derecho positivo es la de un espejo roto, y es el derecho natural el que se tiene que encargar de proporcionar la visión de todo su conjunto. La reprobación del orden jurídico coincide con la desaprobación ética de la sociedad.
  El bien moral separado del bien de la comunidad, el fiat iustitia pereat mundus, puede implicar una abstracción, pero igualmente la aplicación del positivismo jurídico aplicado en toda su extensión a su liturgia normativa, lo reduce al ámbito de la mera represión, en palabras de Ollero “el derecho mismo no es sino el esfuerzo por sortear los dilemas.”
  Llegamos siempre al punto de partida, y este punto se establece porque se da un anhelo de conciliar la dignidad humana con el derecho positivo, de convertir como el rey Midas, en oro racional todo acto positivo. Marx criticaría este anhelo pues vendría a afirmar que las teorías de justicia habían ignorado interesadamente la realidad previa de la dominación del hombre por el hombre, marcada por la estructura productiva. “Los mismos hombres que establecen las relaciones sociales conforme a su productividad material producen también los principios, las ideas, las categorías, conforme a sus relaciones sociales. Así, estas ideas, estas categorías resultan tan poco eternas como las relaciones que expresan. Son productos históricos y transitorios.
 Hay un continuo movimiento de crecimiento de las fuerzas productivas, de destrucción en las relaciones sociales, de formación en las ideas; no hay nada inmutable más que la abstracción del movimiento.” [41] De esta forma, para Marx la justicia no expresa realidad alguna, sino que es un arreglo, un apaño en castizo para regular la convivencia humana conforme a los principios de técnicas de dominación del hombre por el hombre. Sin embargo, también en Marx, en una sociedad libre de dominación, la justicia vendría a ser el exponente de una sociedad definitivamente ajustada, si se permite la licencia, en lugar de llamar a la justicia José (iusnaturalismo), la llamaría Pepe (neo-iusnaturalismo surgido de la superación de los conflictos sociales). Como se aprecia, se mire por donde se mire, se impone siempre la necesidad de una meta-instancia que regule el positivismo jurídico.
 En palabras de Rawls “el reconocimiento de la imposibilidad de una justicia procesal perfecta lleva, por último, a abandonar todo intento de axiomatizar la tarea judicial”. Se impone una antropología previa, la dignidad humana requiere la elaboración de un manual de estilo porque gracias al derecho natural podemos comportarnos humanamente apoyados en un código positivo y normativo. Y es que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
 La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. [42]
  Como se aprecia, nuestra Constitución está apostando por un modelo humano de convivencia, donde la idea eterna de libertad e igualdad presiden el tribunal del derecho positivo que queda obligado a regular la vida pública y donde el ciudadano proyecte sus expectativas jurídicas, las cuales, con frecuencia, se materializan con la emisión de un juicio anterior al acto judicial. Y de nuevo entramos en el circuito, pues para asegurar los proyectos vitales de los ciudadanos, es necesario tener fe en la norma escrita que originó su confianza, pues el derecho positivo, es el que se da y se adecua con arreglo al acto jurídico. El derecho no es una mera aplicación de normas ni la justicia es su único resultado, pero necesitan cohabitar para subsistir. “Lo que resulta obligado es someter a crítica el derecho vigente para que experimente también esa capacidad del hombre –auténticamente dueño de sí- para llegar más allá de sus limitaciones. Lo contrario –sacralizar el derecho vigente- sí equivaldría a reproducir la mentalidad mitológica primitiva, incapaz de una actitud racional y crítica. En el fondo laten aquí dos concepciones diversas de la Ilustración. Una la vincula al reconocimiento y aceptación resignados de nuestra propia limitación. La otra la apoya en la confianza de nuestra capacidad de trascender las limitaciones y en la búsqueda arriesgada de su superación.” [43] Entre el iusnaturalismo y el positivismo hay discrepancias: para el positivista, el derecho natural carece de contenido científico, es pura forma; hay un rechazo de esa metafísica que le servía de fundamento. Los une la defensa de unos valores más allá de la norma, para Kelsen “el iusnaturalismo actúa como legitimador del derecho vigente, sin descender a mayores matices”. El iusnaturalismo tiene que superar su propia perspectiva y dejarse sustituir por el positivismo jurídico si no quiere permanecer eternamente insuficiente; se impone la tarea de llenar de contenido la formalidad iusnaturalista. Es incluso más necesario que nunca, si repasamos la historia reciente tanto en España como en Europa; las reductio ad Francum y reductio ad Hitlerum dramatizan especialmente el problema del positivismo jurídico.
  Popper afirmó que la creencia en un destino histórico es pura superstición y que no puede haber predicción del curso de la historia humana por métodos científicos o cualquier clase de método racional. [44] La ley es abstracta y suprahistórica, el derecho es concreto e histórico y sus predicciones no pueden realizarse por métodos científicos. La denuncia es pues la insuficiencia de un ordenamiento concebido como sistema pleno y autosatisfecho.
  “Nos parece que el problema a resolver por todo derecho (natural y positivo a la vez) es cómo conseguir que el hombre despliegue su humanidad.(...) El hombre está llamado naturalmente a una coexistencia sin la que no puede ser humano; pero el hombre natural puro ni existe ni co-existe. De ahí el papel de la ley positiva; poner en el marco cultural e histórico correspondiente los contenidos que la naturaleza propone, con todos los riesgos de desnaturalización propios de lo humano.
  Para los legalistas, al contarse con una ley sólo nos quedaría aplicarla. La ley natural ya tuvo su oportunidad (atendida o no) de ver recogidos sus principios; la ley positiva le añadió (con más o menos limpieza y acierto) el refrendo democrático y una envoltura histórica decisiva, porque no puede establecerse un ajustamiento real entre núcleos naturales desnudos. Con ello acabó la creación política; tendríamos ahora que dar paso a la ciencia y a sus proyecciones técnicas. Tal legalismo es imposible; con la ley natural y la positiva no tenemos aún derecho, ni natural ni positivo.” [45]
   "En la cultura política y jurídica moderna, las sociedades democráticas suponen que las personas deciden sobre su legitimidad de origen y sobre su legitimidad de ejercicio. Es el compromiso de justicia que da lugar a las sociedades bien ordenadas que son aquellas en que se facilita, a mayor grado posible, el desarrollos de nuestra condición, es decir, de nuestra dignidad".  [46]
  El desarrollo de la dignidad debe quedar a cubierto, exigiendo normas que broten de ella. Pero veamos si se dan derechos naturales. La primera impresión es que el alcance del iusnaturalismo es tautológico; los atributos naturales del hombre, captados por el sentido común dan paso a unos derechos al margen de cualquier convención social o norma. Por tanto, para el positivismo jurídico actúan como principios pre-normativos y su máxima eficacia se produce cuando el juez aplica la norma, pues pese a la irracionalidad del acto imbuido por el elemento empírico, el juez operará con principios.
 La defensa de los derechos humanos aparece anudada al pensamiento isunaturalista y en mayor claridad aparece en las revoluciones burguesas y recogida en las Constituciones occidentales. Recordemos el artículo 1º de nuestra Constitución: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Marx reclamó la prescripción del espíritu burgués recordando que la emancipación política no es por sí misma la emancipación humana. Para Marx “los llamados derechos humanos, los droits de l´homme, no son otra cosa que los derechos del miembro de la sociedad burguesa, es decir, del hombre egoísta, separado del hombre y de la comunidad”. De cualquier forma, Marx no rechazó el intento, lo que rechazó fue la pretensión malvada de querer dotar a la humanidad de unos derechos sin cambiar previamente las condiciones materiales de su desarrollo. Y es por ello por lo que advirtió que el gran pecado mortal fue la propiedad privada, pues viciaba de facto la igualdad y como consecuencia también la libertad. La consecuencia era la reinterpretación que no anulación del derecho natural, de los derechos que exigía el desarrollo del socialismo, convirtiendo al hombre en punto de partida y situando al Estado a su servicio como auténtico garante.
 Por tanto tendría sentido negar existencia real a un sistema normativo que ignorara los derechos humanos y que prescindiera de ellos contemplados como leyes pre-legales. El derecho exige estabilidad y racionalización de la vida, y ello no se puede dar sin presupuestos previos a la norma. Se intente buscar o no un fundamento metafísico, lo cierto es que desde el positivismo la mínima aspiración es protegerlos. No tiene sentido a mi juicio la objeción positivista al derecho natural cuando afirma que el derecho natural si es natural no es derecho, y si es derecho no es natural. Los derechos humanos llevados al campo del positivismo, perderían toda su legitimidad en el momento en que no se apelara a una instancia metajurídica que eliminara todo su artificio. Las normas no se pueden elaborar como pretendía el sargento aprendiz de constructor de cañones, es decir describiendo previamente la circunferencia y recubriéndola después de hierro fundido. Primero se funde el hierro, se hace el armazón y después se le practica la perforación adecuada; primero tomamos la materia prima (el hecho fáctico) y luego le damos la forma (el derecho natural) que es la que finalmente le proporcionará calidad en el acabado, en la precisión de sus proyectiles, en definitiva en la brillantez del entramado jurídico.
 Se consideren los derechos humanos preestatales o prejurídicos; o se niegue tal hecho, el consenso unánime es su reconocimiento para evitar la insuficiencia normativista. “Los derechos naturales que protegen la autonomía privada del hombre, anteceden a la voluntad del legislador soberano; y por consiguiente, la soberanía de la voluntad concordante y unida de los ciudadanos viene restringida por derechos del hombre fundados moralmente”. [47]
  Es decir, que los principios morales jurídico-racionales están hoy integrados en el derecho positivo. Seguimos subrayando en cada paso la insuficiencia del positivismo para garantizar los derechos humanos. Y es que la tarea jurídica no deja de ser por mucho que se pretenda, la búsqueda de lo justo aplicado a ese caso concreto que se da y sobre el que se exige una seguridad, una confianza previa al acto positivo que ha sido observado empíricamente y sobre el cual, de su observación se ha derivado su antijuridicidad.
  Y al final, la búsqueda de la igualdad (también para el marxismo) como espíritu absoluto, en palabras de Tocqueville la gran pasión que mueve a las sociedades democráticas es la igualdad. La igualdad es la justeza, el punto de equilibrio del positivismo.[48] En nombre de la igualdad puede hacerse casi todo en una sociedad positivizada por las normas; contra ella surgiría el conflicto y la inseguridad en la norma. La igualdad todo lo salva y hasta obliga a sacrificar en algunos casos hasta la libertad misma. Cualquier desigualdad es imputada necesariamente a alguna ilegítima ventaja de origen social [49], todo lo que no es igualdad, es ilegítima ventaja. Por eso, cuando nos percatamos de que su primado es provisional, se establece una nueva lucha por recuperarla. Solo una mente como Nietzsche, puede entonar un canto antiigualitario; si Dios existiera, ¿cómo soportaría él no serlo? –se preguntó-.


   3. DERECHO Y RAZÓN PRÁCTICA.


  La actividad jurídica consiste en la búsqueda de la justicia objetiva en un caso concreto, en un intento de eliminar el elemento irracional que el acto conlleva. Si el voluntarismo irracional legal no admitiera dicho complemento, entraríamos en el terreno de la arbitrariedad y de la controversia. Y es que se descubren nuevas instancias superiores en cada pequeño avance; de esta forma, aparece el concepto de verdad elevado a norma. Pero en la técnica jurídica se necesita que dicha verdad sea empíricamente demostrada; no se admite otra verdad que la demostrada, no se puede administrar justicia sin haberla desentrañado previamente. Pero desentrañar la verdad positiva supone instalarse en una continua praxis, por lo que el jurista es mano de obra productiva de derecho positivo. De esta forma, el derecho positivo es areté; el juez mañoso diagnostica con arreglo a los indicios fácticos que percibe en el acto jurídico. El juez experto tiene como se dice en Galicia, xeito; sabe elegir adecuadamente transcendiendo la norma, por eso más que un aprendizaje del articulado legal técnico, es un oficio, en el que se enriquece constantemente con la inagotable experiencia humana. La respuesta previa del jurista cuando se enfrenta al problema no es la conexión con su especialización científica sino que es el hecho concreto el que origina la acción. No se plantea ningún arkhé, no hay una reflexión metafísica previa. El jurista parte en primera instancia [50] del elemento fáctico, es decir, no se plantea un debate aéreo, sino que analiza el hecho para actuar conforme al derecho.
 La razón práctica ha de oponerse a la mera teoría aplicada y al mero voluntarismo arbitrario e irracional. La razón práctica en el derecho debe configurar decisiones ajustadas al ser pero instaladas en el deber ser. [51] El derecho se positiva en el análisis previo del elemento fáctico, por lo que se convierte en pre-positivo, con el añadido de que en su análisis previo se da una previa decisión; a saber la de decidir si el hecho producido es antijurídico o no. De esta forma la tarea jurídica se convierte en tarea judicial.
  El derecho positivo, es el resultado de una búsqueda, con el consiguiente hallazgo del elemento fáctico que origina la chispa del encendido del motor jurídico. Pero el derecho natural necesita igualmente buscar la adecuación al ser, pues sin su ojo crítico, el derecho positivo se deshumaniza.
  “Lo primero con lo que nos sensibilizamos es con la injusticia, porque el sentido de la injusticia no es solamente más punzante, sino también más perspicaz que el sentido de la justicia”. [52] De manera que se impone el uso de la razón práctica, pues el derecho natural se nos desvela en el acto concreto que nos sensibiliza contra la injusticia, y esta revelación es igualmente pre-jurídica. Ahora bien, este saber práctico, se apoya igual que la ciencia en hechos observables, pero con la gran diferencia de que en el derecho positivo por imperativo de su estrategia científica, cada hecho observable se convierte en hecho consumado que requiere decisiones pre-jurídicas. En palabras de Ollero, “nos encontramos entre ciencia y arbitrariedad; a medio camino entre el conocimiento puro y la eficacia, pudiendo actuar menos mal en la medida en que comprendamos un poco mejor.” Ese conocimiento puro y su eficacia anudan a los derechos humanos con la ciencia jurídica, que de esta forma puede optar a superar su arbitrariedad. Impartir justicia se consigue con el uso de la razón instrumental, pues la mera razón pura, hace derivar el derecho natural hacia el elemento fáctico positivo que se da.
  El ejercicio de la razón práctica nos invita a superar debates estériles entre el iusnaturalismo y el positivismo. El positivismo necesita justeza y el iusnaturalismo necesita materializarse en el acto concreto; su relación presenta analogía con el problema del lenguaje y el pensamiento: ambos se necesitan. El lenguaje es el elemento fáctico, (positivismo convertido en norma); el pensamiento es contrafáctico, no puede levantar acta notarial alguna pero configura al lenguaje, (el derecho natural pre-determina la acción de la norma).
  “La peculiaridad de la tarea jurídica consiste en que lleva consigo un ejercicio de razón práctica con efectos vinculantes. Intentar separar tajantemente lo que tiene de opción política y de contenido ético llevaría a hacer ininteligibles el derecho y la razón. (...) La actividad jurídica es, pues, radicalmente política jurídica; en la medida en que actualiza una auténtica filosofía práctica, un esfuerzo por saber hacer co-existir a los hombres. (...) En la sustitución del iusnaturalismo racionalista por el positivismo latía toda una revisión del modo de entender el derecho: todo derecho. De ahí que quienes reconocen la existencia de un derecho natural no pueden tampoco ignorarla, al menos si aspiran a conferirle un alcance propiamente jurídico.
  Todas las críticas apuntadas contra el legalismo positivista serían válidas a su vez si las dirigimos contra un iusnaturalismo en versión legalista.” [53]
  El iusnaturalista se instala en su hybris porque está convencido de que se da una realidad jurídica objetiva. El positivista, está convencido de que ejecuta el único derecho posible. La justicia es el elemento común, pero no contrae mayores vínculos morales con ninguno de los modelos porque la justicia sólo enlaza con la moral subjetiva y ese es precisamente el momento ilustrado del derecho permanentemente insatisfecho. El derecho positivo no es un edificio expuesto en la inmobiliaria para su venta directa, el derecho positivo está en permanente construcción; el derecho natural está en permanente deconstrucción pues exige que el elemento fáctico antijurídico tenga una buena cimentación. En el trazado del edificio, observamos su forma geométrica: la del círculo (hermenéutico) donde el elemento iusnaturalista circula en redondo hasta que llega al punto de encuentro (necesariamente) con el caso concreto. Vamos descubriendo que en todo proceso jurídico, el único derecho real y efectivo que se aplica es el resultante de la unión de la materia y la forma y su perfección depende de la búsqueda del mejor equilibrio posible entre ambos. Se impone a mi juicio una cierta defensa de lo que genéricamente podríamos denominar el sistema, porque en definitiva la solución del problema científico del derecho sólo tiene salida desde su integración en un método que la única garantía que ofrece es la falta de certeza de sus resultados, lo que restablece eo ipso la realidad iusnaturalista objetiva y previa. El derecho sería incapaz de racionalizar la sociedad ajustándose en exclusiva a sus reglas de juego, pues la acción humana desborda cualquier intento de taxonomía; siguiendo un poco el espíritu metafórico ya utilizado, sería como pretender que el juego de las damas tuviera capacidad creadora inagotable: una vez agotadas todas las combinaciones posibles, se acabó el juego, de ahí que no se celebren campeonatos de alto nivel. Las reglas del método del derecho tienen que ser como las del ajedrez, marcar unas pautas técnicas –admitidas por todos- pero sabiendo de antemano que las posibilidades de su juego son infinitas igual que lo es la acción humana. No podemos afirmar por ello que el método en la ciencia jurídica sea su única fuente teórica. La exigencia de aspirar hacia lo inmutable, obliga por una parte a la adecuación a la forma y por otra al modelado pragmático de la materia. La descripción empírica de la realidad jurídica que se da, si se realiza con rigor científico, tiende a crear una norma, pero curiosamente la tarea de la ciencia jurídica está contaminada en el día a día por el salto de lo general a lo particular por el exceso de dinamismo que las leyes encierran. Y es que el derecho que se aplica es el contenido en el texto legal, pues por un principio de legalidad consagrado, fuera de la norma no hay antijuridicidad.
  El positivismo jurídico, tanto en su acepción realista como en la normativista, obliga a plantear la cuestión weberiana de si es posible una ciencia jurídica libre de valores [54]. A mi juicio, si hay una ciencia en la que es fácil de detectar la imposibilidad de sabiduría con asepsia valorativa, es la del positivismo jurídico, porque aquí, el pretendido enlace sucesorio de método-ciencia-concepto, resulta especialmente dañado. En el positivismo jurídico se establece un conocimiento pre-conceptual, pre-moral, que condiciona la elección del método anticipando en cierto sentido su resultado, puesto que el momento decisivo se forma en el instante en que se emite un pre-juicio antes de concluir el juicio.
 Actuar jurídicamente es siempre interpretar, y en la interpretación se está presumiendo un prius donde el lego está igualmente invitado a pre-juzgar. El derecho queda contaminado en la experiencia cotidiana, en lo que pasa en la calle que diría Juan de Mairena, pues la población diana científica (es decir la que observa un hecho fáctico para emitir un juicio de valor), es prácticamente universal. La gente suele prejuzgar el acontecer jurídico. Nuestra experiencia nos dice que no prejuzgamos la obra de Elster por ejemplo. Esto no supone de entrada que la actividad jurídica sea necesariamente conflictiva, pero si supone que de no haber justeza, la convivencia social queda deteriorada, porque si bien no es posible establecer un derecho justo (siempre sería inalcanzable la idea de la perfecta justicia) si que es posible construir un derecho que busque el ajustamiento en las relaciones sociales.
  “Si existe la tendencia arraigada a vincular derecho y ley, e incluso a identificarla con ella, es precisamente porque las leyes deben y suelen facilitar tal ajustamiento. El juez sabe, sin embargo, que los hechos brindan pruebas en contrario. Por eso, cuando –tras una apariencia formal simétrica- descubre un desajuste práctico, no vacilará –por ejemplo- en dictaminar, en nombre del derecho, que se ha cometido una injusticia mediante un fraude a la ley”. [55]
  El ajustamiento de las relaciones sociales tiene más de ana-lógica que de lógica, pues no olvidemos que el derecho es tarea humana hecha por y para los hombres, con toda su miseria y grandeza, y que el hacer humano es actividad, por eso si sólo contáramos con la forma, no habría posibilidad de positivizar la actividad jurídica. Podríamos afirmar con Ollero que el derecho sigue siendo útil en la medida en que no es científico.




  4. EL DERECHO SE ENCUENTRA CON LA POLÍTICA.


  La filosofía de la contingencia de Merleau-Ponty nos ha enseñado, y en estas páginas ha quedado constatado, que la filosofía del derecho tiene como tarea descubrir primero, el travestismo del derecho, su ambigüedad y, en segundo lugar, buscar el sentido y la razón que se dan en el caso concreto.
  Hemos huido del irracionalismo positivista y de la ingenua reconciliación con lo óntico. El derecho ha quedado en precario desde el punto de vista científico; limitado a una seguridad contingente desde su pura facticidad y amenazada su legitimidad iusnaturalista.
  Habermas nos dará nuevas claves, una de ellas es el principio de discurso: “el derecho no puede limitarse a cumplir los requisitos funcionales de una sociedad compleja, tiene también que satisfacer a las precarias condiciones de una integración social que en última instancia se efectúa a través de las operaciones de entendimiento intersubjetivo de sujetos que actúan comunicativamente, es decir, a través de la aceptabilidad de pretensiones de validez. El derecho moderno opera un desplazamiento por el que lo que antes se exigía normativamente de los individuos, los cuales de este modo quedan, por así decir, moralmente exonerados, se transforma en exigencias que ahora se hacen a las leyes, las cuales han de asegurar la compatibilidad de las libertades de acción. Éstas reciben su legitimidad de un procedimiento legislativo que se apoya a su vez en el principio de soberanía popular. Con ayuda de los derechos que aseguran a los ciudadanos el ejercicio de su autonomía política, ha de poder explicarse el paradójico surgimiento de la legitimidad a partir de la legalidad”. [56]
  Habermas nos viene a decir que “solo son legítimas aquellas normas de acción que pudieran ser aceptadas por todos los posibles afectados por ellas como participantes en discursos racionales”; con lo que viene a insistir en que la norma ha de buscar una razón.
 Por otra parte, nos enseña Habermas que las normas representan una abstracción del mundo de la vida, lo que subraya la facticidad del derecho positivo. “El derecho, conforme a la comprensión positivista, solo podía afirmarse ya como la forma que dota a determinadas decisiones y competencias de la fuerza de una obligatoriedad fáctica”. [57] La tensión entre facticidad y validez está nuevamente servida.
  Si la norma ha de buscar una razón, pero necesita abstraerse del mundo de la vida mediante el uso de una obligatoriedad fáctica, la mejor justificación para ello la encontraríamos en el desarrollo de la democracia. “El Estado de derecho aparece en su conjunto no como una construcción acabada, sino como una empresa accidentada, irritante, encaminada a establecer o conservar, a renovar o ampliar un ordenamiento jurídico legítimo en circunstancias cambiantes”. La empresa se cierne así en la asunción de la equivocidad de la vida jurídica; en la precariedad doctrinal del derecho positivo frente a la concepción de la justicia racional, y en la legitimidad amenazada por un derecho considerado como ciencia impura.
  La gran conclusión que podemos derivar es que el equívoco, el error que se da en el derecho positivo, no es un defecto metodológico, sino que es la esencia de la vida del derecho; su ambigüedad no es un defecto de fábrica sino que es su modo de actuación. La validez del derecho se configura pues como un doble ajustamiento; por un lado, la norma jurídica es única y exclusivamente un mandato de restricciones fácticas, donde solo en el caso de darse una conducta antijurídica, se realizaría en forma de aplicación de sanción; por otro, la norma puede ser considerada como realizada en la medida en que sus preceptos están dotados de validez. Para Habermas la validez y/o legitimidad del derecho positivo, procede de la voluntad política de los individuos, de su capacidad de autodeterminación que es previa a cualquier idea metafísica. Ambigüedad y voluntad política son los ingredientes del derecho positivo para Habermas.
  Ni las instituciones del mundo del derecho ni las normas dotadas de validez se dan con anterioridad a la autonomía política de los ciudadanos en el Estado de derecho. En palabras de Habermas “los sujetos jurídicos privados no podrán gozar de iguales libertades subjetivas si ellos mismos, en común ejercicio de su autonomía política, no se aclaran sobre intereses justificados y sobre criterios, y no se ponen de acuerdo sobre cuáles han de ser los aspectos relevantes bajo los que lo igual ha de tratarse de forma igual y lo desigual de forma desigual”.
  Con ello, Habermas huye de Hegel y va al encuentro de Kant, pues utiliza su método y su procedimiento; pero relacionando Estado de derecho y democracia, no en una relación histórica y contingente sino en una relación, según sus propias palabras, interna y conceptual. Por ello, la racionalidad del derecho para Habermas se da en la ciudadanía, en la acción concreta y en el esfuerzo que ha de hacer el Estado de Derecho en un mundo cambiante, pues la racionalidad no se alcanza para Habermas en una moralidad al margen de la vida social. El derecho positivo ya no obtiene su legitimidad en el derecho moral, sino en un procedimiento democrático que garantiza la expectativa de autonomía a todas las personas jurídicas por igual”. Podríamos preguntarnos cuál ha de ser el baremo que mida la calidad del servicio que ha de prestar el Estado de derecho y éste (scil. el baremo) debe ser la política como institución salvífica de la circularidad del “asentimiento de los participantes en discursos racionales”. Y es que ha quedado claro que todo derecho antes de ser positivizado ha tenido que ser previamente asumido como racional, es decir, ha tenido que pasar por la política, pues sólo en ella, el interés individual privado se convierte en interés colectivo.
  “En una palabra, es necesario el Estado como poder de sanción, como poder de organización y como poder de ejecución porque los derechos han de imponerse, porque la comunidad jurídica necesita tanto de una fuerza estabilizadora de su identidad como de una administración organizada de justicia, y porque de la formación de la voluntad política resultan programas que han de implementarse. Mas todo ello no son solamente complementos funcionalmente necesarios del sistema de los derechos, sino implicaciones que, en lo tocante a derecho objetivo, están ya contenidas in nuce en los derechos subjetivos. Pues el poder estatalmente organizado no entra, por así decir, desde fuera para colocarse al lado del derecho, sino que es presupuesto por el derecho mismo y se establece a sí mismo en formas jurídicas. El poder político sólo puede desplegarse a sí mismo a través de un código jurídico que haya sido institucionalizado en forma de derechos fundamentales”. [58]



   5. EL GRAN CAMALEÓN. CONCLUSIONES


  Kelsen, en ¿Qué es la justicia?[59], nos hace las siguientes reflexiones:
 “Jesús de Nazaret, al ser interrogado por el gobernador romano, admitió ser un rey, mas agregó: Yo para esto he nacido y para esto he venido al mundo, para dar testimonio de la verdad . Pilato preguntó entonces: ¿Qué es la verdad?  Es evidente que el incrédulo romano no esperaba respuesta al interrogante: el Justo, de todos modos, tampoco la dio. Lo fundamental de su misión como rey mesiánico no era dar testimonio de la verdad. Jesús había nacido para dar testimonio de la justicia, de esa justicia que deseaba se realizara en el reino de Dios. Y por esa justicia fue muerto en la cruz.
 De tal manera, de la interrogación de Pilato: ¿Qué es la verdad?  y de la sangre del Crucificado, surge otra pregunta de harto mayor importancia, la sempiterna pregunta de la humanidad: ¿Qué es la justicia? 
  No hubo pregunta alguna que haya sido planteada con más pasión, no hubo otra por la que se haya derramado tanta sangre preciosa ni tantas amargas lágrimas como por ésta; no hubo pregunta alguna acerca de la cual hayan meditado con mayor profundidad los espíritus más ilustres, desde Platón a Kant. No obstante, ahora como entonces, carece de respuesta.
 Comencé este estudio con el interrogante: ¿qué es la justicia?
  Ahora, al llegar a su fin, me doy perfectamente cuenta de que no lo he respondido. Mi disculpa es que en este caso me hallo en buena compañía. Sería más que presunción de mi parte hacerles creer a mis lectores que puedo alcanzar aquello que no lograron los pensadores más grandes. En rigor, yo no sé ni puedo decir qué es la justicia, la justicia absoluta, ese hermoso sueño de la humanidad. Debo conformarme con la justicia relativa: tan sólo puedo decir qué es para mí la justicia. Puesto que la ciencia es mi profesión y, por lo tanto, lo más importante de mi vida, la justicia es para mí aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia y, junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia.”
  En estas conclusiones finales, tengo que confesar que estoy igual de confuso que cuando empecé a realizar el trabajo. He citado a Kelsen porque me siento identificado con él y sus ambigüedades. También porque no he hallado respuesta. El trabajo se planteó como un duelo entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico y su status científico. A mi juicio, si hay una ciencia en la que es fácil de detectar la imposibilidad de sabiduría con asepsia valorativa, es la del positivismo jurídico, porque aquí, el pretendido enlace sucesorio de método-ciencia-concepto, resulta especialmente dañado. En el positivismo jurídico se establece un conocimiento pre-conceptual, pre-moral, que condiciona la elección del método anticipando en cierto sentido su resultado, puesto que el momento decisivo se forma en el instante en que se emite un pre-juicio antes de concluir el juicio.
  Aparte de esta consideración, creo que ha quedado claro que el derecho que se da, necesita el Pepito Grillo naturalista. La filosofía del derecho tiene como tarea descubrir primero, el travestismo del derecho, su ambigüedad y, en segundo lugar, buscar el sentido y la razón que se dan en el caso concreto.
  Hemos huido del irracionalismo positivista y de la ingenua reconciliación con lo óntico. El derecho ha quedado en precario desde el punto de vista científico; limitado a una seguridad contingente desde su pura facticidad y amenazada su legitimidad iusnaturalista.
  Respecto a la pseudopolémica (sic) iusnaturalismo y positivismo jurídico, mi posición, después de realizar este trabajo, es compleja. En primer lugar, porque a veces, he llegado a la conclusión de que son términos intercambiables para ocultar la justicia. En segundo lugar, porque tanto el término iusnaturalista como el de positivista, forman parte de lenguajes esquemáticos para uso de las masas. En tercer lugar, porque ambas concepciones del derecho, que no de la justicia, nada tienen que ver con la vieja noción de verdad que tenían los egipcios, y que aún es plausible para una sociedad poblada de necios, la palabra exacta con el tono justo. En cuarto lugar, porque el pensar es destruir los lenguajes fosilizados, y no me queda la menor duda de que iusnaturalismo y positivismo jurídico forman parte de esa fosilización, para recrear el lenguaje del pueblo (el mismo que hablamos todos), ese que procede en forma objetiva, cargado de alusiones y sugestiones...
  Así pues, no descubro mi posición sobre esta falacia, o peor, dilema, porque quizá no exista. Se me puede reprochar la falta de criterio, ante lo cual guardo silencio y sonrisa cariñosa, en cierto modo filosófica.
  Pero sí que tengo un criterio después de la reductio ad 11M. Para las víctimas, la pena es de gran importancia. No porque satisfaga la necesidad de venganza, puesto que la mayoría de las veces la víctima no lo hace, sino porque la pena demuestra a la víctima la solidaridad social. La pena excluye al delincuente y con ello acoge a la víctima. Nuestro sistema jurídico positivo no puede quedar desarmado como lo está el derecho natural (N. Bobbio –dixit-). El gran camaleón [60] de las ciencias que creo haber descubierto en el derecho, debe dejar de alimentarse del aire metafísico, y adaptar su pelaje y colorido al sistema normativo para dotarnos de una seguridad ahora más que nunca amenazada, por el terror, el odio, el rencor y la indiferencia afectiva.
  Mi reflexión final sería, parafraseando a Kelsen, que el derecho (al margen de la falacia tal vez inexistente entre positivismo e iusnaturalismo), es aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad.

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[1] Ni siquiera la matemática se ocupa de objetos creados por ella misma, porque los números, las figuras, las relaciones espaciales, las medidas... se abstraen de la realidad.

[2] Cfr. OLLERO TASSARA, Andrés : ¿Tiene razón el derecho? Madrid. Publicaciones del Congreso de los Diputados. 1996, p. 55

[3] Cfr. OLLERO TASSARA, Andrés: ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2) págs. 55-56.

[4] Eso forma parte del pacto entre caballeros.

[5]Cfr. HABERMAS, J. Facticidad y validez. Madrid. Trotta 1998. pág. 147

[6] Cfr. OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2) pág. 82

[7] Cfr.. KELSEN, H. Revue internationale de la théorie du droit, 1931, pág. 311 op.cit. en OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 1) pág. 90

[8] Cfr. OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2) págs. 104-105

[9] Cfr. BECCARIA, Cesare De los delitos y de las penas. Madrid. Compañía Europea de Comunicación. 1991. pág.22

[10] Caben todo tipo de leyes, incluso las injustas, pero de obligado cumplimiento. Vincular la validez formal de la norma con un espíritu supremo de la justicia, nos arrastraría a un absurdo toda vez que el derecho que se da, debe ser positivo, y en el contagio con el virus de los hechos se daría tal multiplicidad de respuestas biológicas de defensa, que haría imposible formular la esencia de la norma.

[11] Cfr. HOBBES, Thomas Leviatán. Barcelona. Círculo de Lectores, Opera Mundi. 1995, págs. 170-171.

[12] Cfr. KELSEN, H Acerca de la norma básica, pág. 423. Op. cit. en OLLERO, A ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2) pág. 110.

[13] Cfr. KANT, Immanuel Crítica de la razón práctica. Barcelona. Círculo de Lectores. Opera Mundi. 1995, pág. 65.

[14] Cfr. KHUN, Thomas La estructura de las revoluciones científicas. Madrid. Fondo de Cultura Económica. 1994, pág. 88

[15] Cfr. KANT, Immanuel Fundamentación de la Metafísica de las costuimbres. Madrid. Espasa. 1994, pág. 99

[16] Cfr. OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2), pág. 129.

[17] Cfr. MONTAIGNE, M. Ensayos. Barcelona. Círculo de Lectores. Opera Mundi. Pág. 89.

[18] Cfr. KELSEN, H. Teoría pura del derecho. Universidad Autónoma de México, 1981. Pág. 147.


[19] Cfr. ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J.F. ¿Es inteligente ser racional? Sistema. 1992. Pág. 81

[20] Nada más opuesto a la razón.

[21] Art. 9.1 de la Constitución Española. Se advierte que la sujeción normativa lo es a lo ordenado jurídicamente, sin mención alguna a su presunta validez y sin establecer un estatuto ontológico alguno de la norma jurídica.

[22] Cfr. Preámbulo de la Constitución Española

[23] Cfr. Código Penal español. Preámbulo. L.O. 10/ 1995 de 23 de noviembre. Como se sabe los códigos penales reciben el sobrenombre de Constitución negativa.

[24] Cfr. DWORKIN, Ronald Ética privada e igualitarismo político. Barcelona. Piados. 1993. Pág 157.

[25] En cierta medida mutatis mutandis, otra paradoja. Nuestra Constitución (y el constitucionalismo occidental) consagra la irretroactividad de las normas desfavorables en el artículo 9.3.

[26] OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2), pág. 159.

[27] OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2). Págs. 168-169.

[28] Cfr. MAESTRE, Agapito El poder en vilo. Madrid.Tecnos.1994. Pág. 183.

[29] Vid. HABERMAS, Jürgen Ciencia y técnica como ideología. Madrid. Tecnos. 1997. Págs. 164-170.

[30] Al menos el del enunciado que da origen a la autoridad competente que crea la norma configuradora del sistema legal.

[31] Ni siquiera “la ignorancia de las leyes excusa de su cumplimiento”. Art. 6.1 del Código Civil español.

[32] “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”. Art. 3.1 del Código Civil.

[33] Art. 3.2 del Código Civil español.

[34] Cfr. GADAMER, H.G. Verdad y método I. Salamanca. Sígueme 1997. Págs. 70-71

[35] Cfr. ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J.F. Materiales de apoyo a la docencia. Madrid. UNED. 1992. Pág. 42.

[36] Cfr. Art. 1.1. del Código Penal español.

[37] Cfr. OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2), pág. 247.

[38] Más que en el conocimiento. Ese es el gran debate ente Kant que aspiraba al conocimiento y Hegel que aspiraba a la razón.

[39] La experiencia nos enseña que los juristas, cuando discrepan con la norma, emiten resoluciones particulares o lo enmascaran con el uso técnico del lenguaje.

[40] Cfr. HEGEL, G.W.F. Filosofía real. Ed. de José Mª Ripalda. Madrid. Fondo de cultura económica. 1984. Pág. 175

[41] Cfr. MARX, Karl Miseria de la filosofía. Madrid. Aguilar. 1969. Págs. 161-162

[42] Cfr. Art. 9.2 .3. de la Constitución española.

[43] Cfr. OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2). Pág. 294.

[44] Vid. POPPER, K. La miseria del historicismo. Madrid. Alianza Editorial. 1981.

[45] Vid. OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2) Págs. 330-335

[46] Cfr. PECES-BARBA, G. Rehacer la Ilustración. Publicado en ABC el 16/12/2000.

[47] Cfr. HABERMAS, J. Facticidad y validez (cit. en nota 5). Pág. 166.

[48] La pasión de la libertad es minoritaria y aristocrática.

[49] Nunca se atribuiría al talento o el esfuerzo personal.

[50] Nótese la denominación que se la da a los juzgados. Juzgados de primera Instancia e Instrucción.

[51] Especial mención creo que debe hacerse al tema de la prisión preventiva, pues presupone antes de juzgar, la culpabilidad. Es decir, cabría preguntarse si esta figura jurídica se adecua al ser. Si se presume la peligrosidad del acusado, la presunción de inocencia no pasa de ser un flatus vocis la prisión provisional ha terminado siendo justificada como si no fuera posible sin ella proteger el derecho y la sociedad. Toda prisión sin juicio es contraria a la justicia pues se percibe como un acto arbitrario de fuerza. Si el derecho positivo fuese una ciencia dura, no podría admitir en su seno la figura de la prisión provisional, pues la lógica no admite contradicciones: presunción de inocencia / culpabilidad presunta. Por eso, estoy convencido de que el derecho es útil en la medida en que no es científico. ¿Acaso alguien en su sano juicio dejaría a los presuntos culpables del genocidio del 11M en libertad provisional por darse la contradicción lógica de que estamos pre-juzgando su culpabilidad?

[52] Cfr. RICOEUR, P. Lo justo entre lo legal y lo bueno en Amor y justicia, op.cit. en OLLERO (cit. en nota 2), pág. 422.

[53] Vid. OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2), pág. 434-435.

[54] Pese a la alegórica representación de la justicia como ciega, nada más lejos de conseguir. La justicia no es ciega, ni quienes la administran pueden ser miopes

[55] Cfr. OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2). Pág. 477.

[56] Cfr. HABERMAS, J. Facticidad y validez. (cit. en nota 5). Pág. 148.

[57] Cfr. HABERMAS, J. Facticidad y validez. (cit. en nota 5). Pág. 150.

[58] HABERMAS, J. Facticidad y validez. (cit. en nota 5). Pág 201.

[59] KELSEN, Hans ¿Qué es la justicia?

[60] La leyenda es que el camaleón se alimenta de aire, como recuerdan los bestiarios. Correas lo explica así: Es el camaleón un animalejo como lagartillo, de menor cola, de aspecto feo, la color casi como lagartija, o corteza de oliva; es de calidad muy fría, y no se le ve comer, y tiene siempre la boquilla abierta como para tragar aire, y así dicen que se sustenta del aire...



© Antonio Román Sánchez Rodríguez, 2004


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